La semana pasada conocimos el fallo de la Audiencia Nacional sobre el caso de Cassandra, una tuitera de 21 años que, cuando tuvo 18, realizó una serie de tuits sobre Carrero Blanco y su atentado en tono jocoso que han resultado ser constitutivo de un delito de humillación a las víctimas del artículo 578 del Código Penal.
En primer lugar, siempre que uno se presta a comentar trabajos jurídicos ajenos, y sobre todo fallos judiciales, hay que comprender la naturaleza discursiva y argumentativa de la aplicación del Derecho. Una sentencia, en definitiva, no deja de ser la aplicación del Derecho, con su ley, su jurisprudencia, etc. a un hecho, este puede variar de mil circunstancias. No es, como se suele explicar vulgarmente, echar una moneda a una máquina llamada juez para que este escupa un pronunciamiento que tenga programado. Una sentencia es una argumentación jurídica razonada por un profesional altamente cualificado, que es el juez. Sin embargo, toda argumentación tiene su contra-argumentación; vaya esto por delante antes de iniciar cualquier lectura.
En primer lugar, a Cassandra se le acusa del delito del artículo 578.1 del Código Penal, que reza así:
El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses. El juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57.
El tipo penal pretende castigar a aquellos que humillen a las víctimas de terrorismo de sus familiares. La sentencia aclara que no solamente hay que buscar el tenor literal de las palabras, sino que buscar el fin último de lo que se quisieron decir con ellas. Hasta aquí no habría ningún problema: claramente Cassandra quería hacer mofa de la bomba que ETA colocó al almirante Carrero Blanco en 1973, al hacer alusiones a un inexistente programa espacial español. La reiteración de los tuits es, para la Audiencia Nacional, suficiente para probar además el dolo (o la voluntad deliberada) de cometer el delito.
Los límites de la libertad de expresión quedan rápidamente liquidados en el argumento PRIMERO A d) de la sentencia: la libertad de expresión no sirve para cobijar los comportamientos constitutivos del delito de humillación a las víctimas. Se apoya en una sentencia del Tribunal Supremo para finiquitar la cuestión.
Parece claro, por tanto, que Cassandra ha cometido unos hechos típicos, es decir, unos hechos constitutivos de delito, sin demasiado problema. La ley debe ser aplicada; si consideramos que el tipopenal es excesivo, esto es, el artículo 578, debemos modificar el Código Penal.
Sin embargo, la aplicación del Derecho no consiste en hacer cuadrar un comportamiento tipo en un hecho; hay que estudiar muchos más elementos y ponderarlos para considerar el fallo.
Y el principal elemento en este caso es el error de prohibición, alegado por la defensa. El error de prohibición es un supuesto que afecta directamente a la culpabilidad. Cuando se comete un delito bajo error de prohibición, el sujeto considera que está obrando conforme a la ley. Por poner un ejemplo, supongamos que, en una excursión campestre, arrancamos unas flores que no sabíamos que estaban protegidas por el artículo 332 del Código Penal.
Para apreciar el error de hecho hay que atender a las circunstancias personales y objetivas. Continuando con las flores, no es lo mismo que un catedrático en botánica arranque unas flores protegidas y alegue que desconocía su protección a que lo haga un labriego con estudios básicos. Las circunstancias objetivas pueden ser variadas, pero podría depender desde el momento de la entrada en vigor de la ley hasta la zona del territorio nacional en la que estemos.
Y aquí radica gran parte del problema del fallo: la Audiencia Nacional no aprecia el error de hecho en el caso de Cassandra. Considera que una estudiante universitaria debería conocer que el comportamiento es constitutivo de delito (de hecho, es inimaginable que no lo conociese, según el tribunal) al ser el delito de enaltecimiento un delito material y conocido por toda la sociedad. Asimismo, menciona una parte de un tuit del año 2014 que, expresado en forma condicional, afirma que hacer tuits de Carrero Blanco es una forma de enaltecimiento de terrorismo.
Cualquier ciudadano pensaría que está ejercitando su derecho a la libertad de expresión cuando realiza chistes de mal gusto. De hecho, la noción general del delito de enaltecimiento del terrorismo para el lego en Derecho es la de abertzales colgando fotos de etarras o pancartas con proclamas en las fiestas de algún pueblo del País Vasco, que es lo que vemos en periódicos y telediarios, y no una chica de dieciocho años de Murcia, recién entrada en la carrera de Historia, tuiteando chistes de dudoso gusto.
Podríamos, además, plantear que Cassandra conocía que estaba cometiendo un delito de enaltecimiento del terrorismo, pero no de humillación a las víctimas, que es diferente del que se le acusa y condena.
La sentencia, además, no ve arrepentimiento en Cassandra, no ve reparación del daño ni ve probados que se hayan borrado los tuits ofensivos, y tampoco valora la carta de la nieta de Carrero Blanco donde le quita importancia a los chistes hechos por Cassandra, si bien es cierto que en este tipo de delitos no puede mediar el perdón del ofendido, al no ser un delito leve perseguido a instancia del agraviado (artículo 130.5 del Código Penal).
Por tanto, se le aplica la pena, dentro de la horquilla, de forma totalmente desnuda, de un año de prisión. Suponemos que la pena de prisión será suspendida, pero son los siete años de inhabilitación absoluta los que parecen más lesivos para Cassandra, que según ha expresado en su cuenta de Twitter, no podrá acceder a una plaza de profesor.
Estamos, pues, ante una aplicación cruda del Derecho Penal, que obvia algunos de los principios básicos del mismo (como el de intervención mínima o el in dubio pro reo) que ha dado forma a unos hechos que de forma muy dudosa podrían encajar en un tipo penal, de un sujeto que tampoco parece el más idóneo para cometer dicho delito. Sin embargo, no toda la culpa es imputable a los magistrados de la Audiencia Nacional: es nuestro propio Código Penal el que lleva años alejado de algunos de los principios constitucionales y penales más básicos y elementales, enfrascado en una lucha contra bandas terroristas desarticuladas y una criminalidad en caída libre desde hace años (2). La sentencia de Cassandra, pues, debe hacer reflexionar a la sociedad y a los operadores jurídicos de la deriva de nuestro Derecho Penal ante los sociedad española tras la derrota de ETA.
1) La sentencia comentada de la Audiencia Nacional: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/La-Audiencia-Nacional-condena-a-un-ano-de-prision-a-la-tuitera-que-publico-chistes-sobre-Carrero-Blanco
2) http://www.elmundo.es/espana/2016/02/04/56b388e1e2704e360f8b4640.html